解读 | SEC、Telegram 与 144号条例

来源：加密谷

作者：Scott Kupor

翻译：Zoe Zhou

许多加密社群和其他领域的人士一直在密切关注美国证券交易委员会(SEC)对Telegram的指控，认为该指控是对区块链领域的又一次监管考验。在2019年10月美国证券交易委员会在提交给联邦法院的诉状中称，Telegram出售约29亿数字货币(“Grams“)违反了1933年的《证券法》。

但美国证券交易委员会在正式的申诉中隐藏着一个有趣的细微差别，这实际上只是一个过时的参考，但对整个私募股权市场会产生潜在的影响。因为该案可能质疑了近50年的关于法律和实践如何解决私募股权交易结构化的问题。就在上周，该案的首次公开听证会上，有迹象表明，这个参考可能会对各类“投资者”和所谓的“承销商”产生更广泛的影响。事实上，这种差别可能是本案的核心。

从加密延伸到更广泛的问题

本案最大的问题是，最初根据“证券”合同出售的东西，在出售后是否是“证券“。在本案中，“证券”合同是通过Telegram在网络发布前出售给投资者的数字货币购买协议(承诺在未来交付代币)。也就是说，当网络启动时，作为初始投资合同基础的数字货币可以在网络上交易；或者，更广泛地说，如果公司不复存在，（在完全去中心化的情况下）这个网络还能继续存在吗?

考虑到正在进行的关于豪威测试中“证券”的讨论——不仅是标签，而且是构成证券的物质。上周在美国纽约南区地方法院举行完首次听证会后，该案联邦法官表示他将在4月30日前做出裁决。不过，他也强调法院不会对数字货币或数字货币的某个特例发表意见，而数字货币是否本质上是一种证券不是本案“关注的焦点”。他认为问题在于数字货币的销售和发行条件。

但人们更广泛的担忧是Telegram是否进行了“融资”，这对包括数字货币在内的其他行业也有影响。

怎么会这样呢?

首先,有些基础知识需要了解。在美国，只有在证券交易委员会登记注册或符合注册豁免条件的情况下，才能出售证券。注册发行的典型例子是首次公开发行(IPO)——美国证券交易委员会审查公司向潜在买家披露的信息，并向发行人施加一系列持续的财务和运营信息披露要求，以保护公开市场上的投资者。

但私募市场依赖于一系列成熟的注册豁免程序。简单来说,“经过认证的”投资者(这意味着富人或大学捐赠基金和基金会等机构)可以根据Regulation D通过一套称为506（b）或506（c）的规则向发行人购买未经注册的证券。实际上，证券法使这些所谓的“世故”买卖双方在交易没有美国证券交易委员会的正式介入下完成交易。但前提是各方都可以保护自己，无需美国证券交易委员会额外的披露声明。

最明显的例子是一家风险投资公司为X公司进行A轮融资而进行的尽职调查。该风投公司与X公司签订了一系列法律合同，合同中定义了该公司的权利和限制，并向X公司汇款。因此，该公司能够购买X公司的A轮优先股。这是公司向投资者私下出售未注册证券的典型过程。

然而，如果在未来的某个时候，风投公司想要出售它在X公司的股份，会发生什么呢?根据美国证券交易委员会已经确立的规则，该公司可以根据144号条例出售未注册的证券。根据该条例，如果满足若干条件，就可以公开转售限制性和所控证券。但该法条规定，如果一个投资者持有证券6 - 12个月,则时间长短取决于公司是否公开报告以及该投资者是否是公司的关联方，那么投资者通常可以自由地将股票出售给另一位经营丰富的投资者，也可以企业上市之后在公开市场上出售。

为什么这很重要？

这是诞生于20世纪70年代的一条常见法规，这条规则一直是风险投资行业兴起的重要因素，催生了很多重要的公司，进而创造了就业、经济增长……

但美国证券交易委员会对Telegram的指控似乎忽视了这一法规。

相反,美国证券交易委员会在最初诉讼中表示签订Telegram购买协议（根据适当的监管法规作为证券私下出售）的私人机构投资者这样做的目的在于将数字货币分发给毫无戒心的投资者。而不是通过有序出售给符合美国证券交易委员会Reg.D要求的在申请前登记豁免资格的合格投资者。

尽管许多投资者已经持有数字货币超过一年(或者根据另一种常见做法，即很多人能够“追溯”购买协议之日的持有期限），我们还可以假定最初在错误判断下购买数字货币。按照美国证券交易委员会的说法，投资者从投资中获利的唯一方法是出售给那些毫无戒心的投资者。

从法律意义上讲，美国证券交易委员会的意思是，这些投资者实际上是“承销商”，即购买Grams的中介机构，他们目的是将Grams或其标的资产出售给不知情的公众。这不仅有悖于50年来围绕144号条例确立的监管规定，还对购买私人证券的本质以及这些证券在私人或公共市场上转售的可能性提出了质疑。

那么我们为什么要关心这些呢?因为如果美国证券交易委员会的解释成立，那么非公开发行的证券购买者都可以被视为承销商。这会产生以下两大影响：

• 首先，传统承销商(如投资银行)可能对证券发行人作出的任何重大错误陈述或虚假陈述承担法律责任。在传统的承销模式下这是合理的，因为承销商在推销和出售证券时要支付一定的费用——他们有责任确保向买家充分、适当地披露信息。然而，根据美国证券交易委员会根据144号条例对Telegram案件做出的解释，现在私人证券的任何买家都将被视为承销商。因此可能要为发行人的不当行为承担责任。这可能意味着证券的买家在理论上可以就发行方/卖方的不良行为起诉另一位买家。这显然是无道理可言的。

• 其次，如果买方被认为是承销商，他们也可能无法在以后进行该证券常见的合法豁免转售。这是因为在Telegram的案件中，尽管该案符合144号条例所规定的持有期限，但美国证券交易委员会将盈利出售的愿景等同于一种意图，即向不知情的公众出售，因此这是不允许的。同样，人们会得出一个奇怪的结论：在人们遵守现行法律法规的情况下，如果人们以后不能出售证券，那么他们为什么还要购买证券呢？

这一主张能否在Telegram案中幸存下来还有待观察，但考虑到私人股权买卖双方的重要先例，暂停并研究它是很重要的。如果任其发展，私人公司可能会发现自己无法从投资者那里筹集资金。因为投资者可能会担心，当他们打算在晚些时候出售其投资时，他们会以承销商的身份承担更大的责任。这一点很重要，因为私募市场的一个关键基本原则是：早期投资者愿意承担风险，并为后期投资者降低上述投资风险。

如果政策制定者希望改变私营企业融资的过程，进而创造出能够以其他方式创造价值的企业，他们应该尊重正常的规则制定和立法程序，而不是寻求通过执法行动来改变政策。