原文标题：《泼一盆冷水》
撰文：刘扬，北京德恒律师事务所全国刑委会副秘书长
来源：中本律
近期，关注到三个圈内新闻事件，一是上海高院公众号发了一个松江区的案例，圈内媒体普遍以「个人持有虚拟币合法」的角度来报道，二是人民法院报刊登了一篇题为《非法窃取虚拟货币行为的刑法定性》的文章，圈内媒体解读为「挖矿合法」，三是支付宝首页收到加密货币基金推广广告，业内普遍认为这是我国监管政策对加密货币松绑。
从 94 公告到 924 通知，从内容来看从未对个人持有虚拟数字货币做禁止性规定，这在刘扬律师之前的相关政策解读文章当中均有提到，当时我将其比喻为类似「房住不炒」的「币屯不炒」，从目前已知的案例来看，没有因为「屯币」受到任何行政或刑事处罚的案例。圈内媒体在报道这个案例时，对法院判决的部分表述进行了过度放大。首先，在法院判决部分并没有提及该问题，而是出现在「法官说法」的部分，具体表述为「尽管个人单纯地持有虚拟货币，本身并不违法」，从表述来看，「尽管」后面的「但」才是法官想要表述的重点，即「商事主体并不能随心所欲地参与虚拟货币投资交易甚至自行发行代币，一旦在交易行为中触及民事、刑事法律原则和规则底线，轻则自担损失，重则涉嫌犯罪」。此外，上海高院这篇文章中还有部分文字表述被加粗，这才是文章想要体现的重点，在这里不过分解读，给大家罗列在此：「本质上是一种未经批准非法公开融资的行为」、「约定服务事项属于从事非法金融活动」、「双方对《区块链孵化协议》的无效均存在过错」、「对企业和个人而言，盲目参与涉虚拟货币交易，自身权利可能无法得到有效保护」。
回头再来看这起案件，甲想发币，委托乙来提供服务，乙制作了白皮书，甲给了乙 30 万，甲要求乙提供后续发币服务，乙以开发 APP 成本高为由拒绝，甲诉至法院。多亏这个币没有发出来，否则这就会是一起刑事案件了。不知道大家是否还记得，上海法院之前还发布一起「代投」的民事案例，最后法院认为本案涉及刑事案件移交给了属地公安机关。因此，对于涉币民商事案件的诉讼，首先应当考虑的是自身刑事风险。
上海高院公布的案例，其目的不在于强调个人持有虚拟币不违法，圈友也不必过分自嗨。
再来谈谈人民法院报刊登的《非法窃取虚拟货币行为的刑法定性》这篇文章。这篇文章的主旨在于探讨盗窃虚拟货币的行为应当认定为盗窃罪还是非法获取计算机信息系统数据罪，而非承认「挖矿」的合法性。我个人认为，该篇文章只能作为实践当中的一种观点，并不绝对权威，理由有三：
一是，人民法院报属于人民法院新闻传媒总社，其接受全国法律从业人员投稿，并按照一定评判标准予以刊登。本案的作者是江苏省涟水县人民法院，其裁判观点相比北上广深的案例，可参考性略低，去年北京有一起盗 u 案件，一审朝阳区人民法院判决盗窃罪，二审北京市第三中级人民法院改判为非法获取计算机信息系统数据罪。
二是，关于盗窃虚拟币的刑法定性问题，建议大家可以多参考最高人民法院喻海松的观点，喻海松法官在某研讨会上提出：「「第一，虚拟财产无疑具有财产属性，但是否属于财物，前置法尚未明确。在前置法律依据不明的情况下，具有财产属性并不必然意味成为刑法上的财物，对相关行为不一定要适用财产犯罪。第二，刑法是其他部门法的保障法，在前置法尚未明确的情况下，刑法冲到最前面不一定是最好的选择，应当坚守刑法的二次法属性，尽量秉持谦抑立场。第三，在前置法律供给不足的情况下，适用非法获取计算机信息系统数据罪、破坏计算机信息系统罪等罪名，最高可以判处十五年有期徒刑，在绝大多数情况下可以实现罪刑相当，不会轻纵犯罪。在确实无法适用非法获取计算机信息系统数据罪等罪名的情况下，比如没有使用技术手段而是直接敲诈勒索、抢劫虚拟货币的，也可以考虑通过手段行为予以评价；在极个别法益侵害程度高、社会危害大，手段行为确实难以罚当其罪的情况下，作为例外，可以考虑将行为对象解释为财产性利益，尝试适用财产犯罪定罪处罚。」以我本人代理案件的实践经验来看，目前法院在审理涉币刑事案件中，本着能定非获定非获，不能定非获再考虑其他的原则，比如抢币的，骗币的，受贿虚拟币的，敲诈勒索的，出于打击刑事犯罪的需要，认可虚拟币的财产属性，而虚拟币财产属性之辩和适用罪名之辩，也是留给币圈刑案辩护的「口子」。
三是，人民法院报刊登的这篇文章在论据上有个重大的 bug，也就是大家最关心的「挖矿合法」的问题，原文表述为「稀缺性体现在虚拟货币总量恒定，并非可无限供应。效用性体现为虚拟货币作为特定的数据编码，必须经过「挖矿」方可生成，而「挖矿」凝结了社会抽象劳动」。作者的论点是虚拟货币具有财产属性，两个论据分别是总量恒定和必须通过挖矿产生，但本案给出的案例是盗窃 usdt 的案件，而 usdt 总量既不恒定，也非通过挖矿产生。难道说在探讨盗币案件的刑法定性问题，还要区分是否是「矿币」吗？那 pos 机制的代币和机构发行的代币怎么算？
通过上述两个案例，我不由得想起了之前写过的一篇关于 plustoken 案件的文章，文章内容主要是关于犯罪行为的法律分析，但媒体在报道引用时的角度则是「律师表示 plustoken 案虚拟币已处置完毕，无需担心砸盘」。
今天早上，朋友圈疯传支付宝的首页的截图，是一个推广加密货币基金的广告，该基金是一种合规投资境外资产的模式，持仓股票主要是 coinbase 股票和 ark 比特币现货 etf。关于该则广告不做过多评价，我想结合自己办案实际和所了解到的情况，分享一下我对后续监管政策的一些展望：
一是，924 通知的部分内容可能会略微改动。一是可能，二是略微。有可能改动的部分主要是对于部分虚拟货币业务可能会搞特许经营制，比如法币与虚拟货币的兑换业务等。当前亟待解决的是虚拟币的司法处置问题，据我了解，相关部委在对虚拟货币的司法流程和司法处置进行规范，但具体内容我也不知道，无法详细说明。也就是说，基于当前司法现状的考量，可能会特许相关部门从事虚拟币到法币的兑换，且极有可能是单向的，而非自由兑换。
二是，买卖虚拟货币很难放开，基于虚拟货币的跨境流通属性和我国的外汇管理制度，我认为这个口子轻易不会放开，包括 cz 提到的国家战略储备的问题，那是战略层面的事情，与普通交易者无关。普通人参与虚拟货币投资的合法途径更多的是通过投资锚定虚拟币行业的股票或是 etf，是在资金受到监管的途径下开展交易，关于这部分设想，我之前曾经写过一篇文章虚拟币监管和治理的建议，但不知道尺度能否放的这么开。
三是，发币和挖矿现阶段不可能放开。关于发币，「虚拟币交易」的行为模式已经新的非法集资司法解释纳入其中，这种脱离监管的融资行为所产生的负面效应是显而易见的，因此背后的实际价值和锚定物根本不是合规与否的考量标准，很多文章都在探讨 rwa 等模式发币的合规性等，我认为这样的研究在当前监管环境下是没有任何意义的。关于挖矿，根据《国家发展改革委等部门关于整治虚拟货币「挖矿」活动的通知》，之所以禁止挖矿，是因为「能源消耗和碳排放量大，对国民经济贡献度低，对产业发展、科技进步等带动作用有限」，意义在于「整治虚拟货币「挖矿」活动对促进我国产业结构优化、推动节能减排、如期实现碳达峰、碳中和目标具有重要意义」。当前的大环境相比 2021 年，基本面没有发生任何变化，因此我认为没有放开的道理。
